SEÑOR PRESIDENTE Y MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Interpone Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad
Otrosíes.-
XXXx, Diputado Nacional en ejercicio, conforme se acredita con la credencial y acta de juramento que se acompaña, mayor de edad, hábil por derecho, con domicilio en la ciudad de Cochabamba, momentáneamente en esta ciudad, con C.I. ……, presentándome ante vuestra autoridad con el debido respeto expongo y pido:
El 13 de septiembre del año en curso se ha promulgado la Ley Nº 3490 que introduce modificaciones a la Ley Nº 951, de 22 de octubre de 1987. La citada Ley consigna normas que son incompatibles con la Constitución y los principios fundamentales en ella proclamados, por lo que, al amparo de lo previsto por los arts. 120.1ª de la Constitución, 7.1), 54, 55 y 56 de la Ley Nº 1836, interpongo Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad contra los arts. 2, 4, 5, 6, 8 y 10 de la Ley Nº 3490, de 13 de septiembre de 2006, a cuyo efecto a continuación expongo los fundamentos jurídicos – constitucionales:
1- Competencia del Tribunal Constitucional, procedencia del recurso, legitimación activa de mi persona para plantear el recurso
De conformidad a lo previsto por el art. 120.1ª de la Constitución, y art. 7.1) de la Ley 1836, como el máximo guardián y supremo intérprete de la Ley Fundamental del Estado, ese Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer y resolver en única instancia el recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad planteado impugnando leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales.
Según dispone la norma prevista por el art. 54 de la Ley 1836, el Recuso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad procede contra toda ley, decreto o cualquier género resolución no judicial, contraria a la Constitución Política del Estado como acción no vinculada a un caso concreto; las disposiciones de la Ley que impugno son contrarias a la Constitución porque vulneran los principios fundamentales en ella proclamados y desconocen las potestades constitucionales de los órganos del poder público; por lo que corresponde que ese Tribunal Constitucional someta a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales y proceda a su saneamiento; de manera que procede el presente recurso.
Por disposición de los arts. 120. 1ª de la Constitución y 55-I de la Ley 1836, tengo legitimación activa para plantear el presente recurso, toda vez que, conforme acredita la documentación que acompaño, soy Diputado nacional en ejercicio de la función.
2. Disposiciones legales impugnadas
Cumpliendo con los requisitos de admisibilidad previstos por los arts. 30 y 56 de la Ley 1836, identifico las disposiciones legales que impugno; mismas que, conforme ya tengo señalado precedentemente, son los arts. 2, 4, 5, 8 y 10 de la Ley Nº 3470, de 13 de septiembre de 2006.
3. Disposiciones constitucionales infringidas
De otro lado, también identifico que las disposiciones de la Constitución Política del Estado que han sido infringidas y vulneradas por las disposiciones legales impugnadas son los arts. 59.5ª y 7ª, 96 y 200; conforme se demostrará con los fundamentos jurídicos – constitucionales que se exponen a continuación.
4. Fundamentos jurídicos que sustentan la impugnación
Las disposiciones legales contenidas en la Ley Nº 3470, de 13 de septiembre de 2006, son incompatibles con las normas constitucionales citadas precedentemente, porque desconocen e infringen las potestades constitucionales de los órganos del poder público, el principio fundamental de la separación de funciones, además de infringir normas orgánicas, tal como a continuación se detalla, acredita y fundamenta:
4.1. Antecedentes fácticos de la Ley impugnada
Para sustentar los fundamentos jurídicos constitucionales del presente recurso, así como para que vuestras autoridades tengan los suficientes elementos de juicio para realizar el juicio de constitucionalidad y contrastar las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución, considero necesario hacer una resumida referencia a los antecedentes fácticos de la Ley impugnada; y lo hago en los siguientes términos:
a) La creación de la Empresa Misicuni, su capital social y su patrimonio
1º Conforme se acredita en la nota P 2109/2006-2007, de 7 de septiembre de 2006, cursada por el Presidente de la Cámara de Diputados al Presidente de la República, la Ley Nº 3470 impugnada es modificatoria y complementaria de la Ley 951, de 22 de octubre.
2º La Ley Nº 951, de 22 de octubre de 1987, mediante las normas previstas por su art. 1º creó la Empresa Misicuni, como una entidad de derecho público, autonomía de gestión técnica, financiera y administrativa, encargada de la ejecución y administración del Proyecto Múltiple Misicuni, con domicilio legal en la ciudad de Cochabamba; en su art. 2 definió que el capital de la Empresa Misicuni estará constituido con la participación accionaria de la Corporación Regional de Desarrollo de Cochabamba (CORDECO), el Servicio Municipal de Aguas Potables y Alcantarillados (SEMAPA), el Ministerio de Asuntos Campesino y Agropecuarios (MACA) y la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENDE); en su art. 3 define que el Directorio de la Empresa Misicuni estará conformado por un representante designado por cada una de las entidades públicas accionistas, más un representante del Comité Cívico Pro Cochabamba, con derecho a voz sin voto. Por lo demás el resto de las normas de la citada Ley definen aspectos organizativos relacionados con la ejecución del proyecto Múltiple Misicuni.
3º La citada Ley Nº 951, fue reformada parcialmente mediante la Ley Nº 1605, de 21 de diciembre de 1994, en sus artículos 2º y 3º, referidos a la constitución del capital social y la composición del Directorio de la Empresa. En efecto, conforme a la Ley Nº 1605, el nuevo texto del art. 2º de la Ley Nº 951 define que el capital total de la empresa Misicuni será constituido con la participación accionaria del Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio ambiente (MDSMA), Corporación Regional de Desarrollo de Cochabamba (CORDECO), la Honorable Alcaldía Municipal de Cochabamba, el Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SEMAPA) y la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENDE); asimismo prevé que los Municipios de Quillacollo, Vinto, Tiquipaya, Colcapirhua, Sipe Sipe y otros del área de influencia del Proyecto [Múltiple Misicuni], podrán incorporarse como miembros accionistas de la Empresa Misicuni. El nuevo texto del art. 3 de la Ley Nº 951, modificado por la Ley 1605, define que el Directorio de la Empresa Misicuni estará conformado por un representante designado por cada una de las entidades accionistas, que posean por lo menos el 2% del patrimonio. Los socios cuyos aportes sean menores al 2%, elegirán entre ellos un representante al Directorio; que el voto de cada representante será proporcional al capital accionario aportado por la entidad que éste represente.
4º La Ley Nº 951, de 22 de octubre de 1987, modificada mediante la Ley Nº 1605, de 21 de diciembre de 1994; ha sido reglamentada mediante el DS 22566 de 5 de noviembre de 1999, con normas específicas que regulan todo lo relacionado con la constitución del Directorio, la organización interna y el funcionamiento de la Empresa Misicuni.
5º Sobre la base de los antecedentes legales referidos, las entidades del sector público involucrados en la constitución de la Empresa Misicuni efectuaron sus aportaciones accionarias respectivas con recursos del sector público; así la ex Corporación Regional de Desarrollo de Cochabamba (CORDECO) aportó en efectivo la suma total de $us. 6.611.406,39; al haberse disuelto CORDECO, conforme a las normas previstas por la Ley 1654 de Descentralización Administrativa, el patrimonio de dicha entidad fue transferido a la Prefectura del Departamento, de manera que el aporte accionario referido pasó a formar parte del patrimonio de esta última entidad; posteriormente, la Prefectura del Departamento aportó con dinero en efectivo transferido a la Empresa Misicuni en la suma total de $us. 7.434.695,00, con lo que el aporte total de la Prefectura del Departamento de Cochabamba, a la fecha, asciende a la suma de $us. 14.046.369,39. Por su parte las otras entidades estatales efectuaron también sus respectivos aportes, constituyendo el capital social de la Empresa Misicuni con recursos de las entidades públicas y de financiamiento contraído a través de empréstitos contratados por el Estado de entidades internacionales. Finalmente, el patrimonio de la empresa Misicuni está constituido tanto por el capital social cuanto por las inversiones realizadas a la fecha en el Proyecto Múltiple Misicuni, que se encuentra en la ejecución de la segunda fase del Proyecto.
6º La Ley impugnada, según la nota de remisión del órgano Legislativo que la sanción al órgano Ejecutivo para su promulgación, es una Ley modificatoria de la Ley Nº 951, de 22 octubre de 1987; sin embargo, carece de una deficiencia de forma, por cuanto no identifica qué normas de la referida Ley se está reformando; empero, de su contenido se puede inferir que se ha reformado los arts. 2 y 3 de la Ley Nº 951, referidos a la constitución del capital social y la composición del Directorio de la Empresa Misicuni.
b) La naturaleza jurídica de la Empresa Misicuni
Según la norma prevista por el art. 1º de la Ley 951, de 22 de octubre de 1987, reiterada por el art. 1 de la Ley impugnada, la Empresa Misicuni es “una entidad de derecho público”, con autonomía de gestión técnica, financiera y administrativa, encargada de la ejecución y administración del Proyecto Múltiple Misicuni, con domicilio legal en la ciudad de Cochabamba; lo que implica que se trata de una entidad con personalidad jurídica propia, con capacidad de organización y gestión propia en el orden técnico, financiero y administrativo.
Según la Doctrina del Derecho Administrativo, expuesta por el tratadista Roberto Dromi, la Empresa Pública es toda empresa en sentido económico, que se encuentra en el sector público de la economía. De concepto glosado se puede inferir que es empresa porque desarrolla una actividad económica determinada en la Ley u otro instrumento legal de su creación; y es pública porque tiene la participación de la Administración del Estado u otra persona administrativa pública estatal; es decir, se constituye sobre la base de un capital aportado por el Estado a través de sus entidades.
Agustín Gordillo, en su libro Tratado de Derecho Administrativo, caracteriza a las empresas públicas como los “entes estatales descentralizados”, describiendo sus características señala que: i) tienen personalidad jurídica propia, pues pueden actuar por sí mismos en nombre propio; ii) cuentan con recursos propios asignados por el Estado y manejan exclusivamente los ingresos obtenidos de su actividad; iii) su patrimonio es estatal, pues dichas entidades (empresas públicas) son de propiedad del Estado; iv) tienen facultad de administrarse a sí mismos; v) son creados por el Estado, conforme a las normas que regulan la materia; y vi) están sometidos al control estatal.
Según la doctrina del Derecho Administrativo, las empresas públicas pueden ser de distintos tipos o modalidades, entre las que se puede referir las siguientes: a) empresas del Estado; b) sociedades del Estado; c) empresas mixtas; d) empresas privadas controladas y/o administradas por el Estado; e) consorcios públicos; y f) cooperativas públicas.
Con relación a las Empresas del Estado, la doctrina señala que son entidades descentralizadas que realizan actividades de índole comercial o industrial, organizadas bajo un régimen jurídico mixto semiadministrativo, y rígidas alternativamente por el Derecho Público o por el Derecho Privado, según la naturaleza de sus actos.
En el Estado boliviano, conforme disponen las normas previstas por el art. 34 del DS Nº 28631, de 8 de Marzo, que reglamenta el art. 6 de la Ley de Organización del Poder Ejecutivo “Las empresas del sector público se hallan constituidas con capital del Estado. Su estructura empresarial estará sujeta a las normas de su creación y el desarrollo de sus actividades al control del ministerio del sector. Sus operaciones obedecerán a los mandatos constitucionales y las leyes respectivas del sector, deben desarrollar sus actividades con criterios de eficiencia económica y administrativa, y tener la capacidad de ser auto sostenibles”.
Del marco conceptual referido y las normas reglamentarias glosadas precedentemente se puede concluir que la Empresa Misicuni es una Empresa Pública del Estado, pues se trata de una entidad descentralizada, como persona de Derecho Público, con autonomía de gestión técnica, financiera y administrativa, constituida con capital del Estado, aportado a través de entidades estatales.
c) La titularidad del patrimonio de la Empresa Misicuni
La Ley 951, de 22 de octubre de 1989, mediante la cual fue creada la empresa, en su art. 2 define que “El Capital de la Empresa Misicuni será constituido con la participación accionaria de: La Corporación Regional de Desarrollo de Cochabamba (CORDECO), el Servicio Municipal de Aguas Potables y Alcantarillados (SEMAPA), el Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios (MACA) y la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENDE), en proporciones que serán establecidas por el decreto supremo que reglamente la presente ley”; norma legal que fue modificada por Ley Nº 1605, que con relación al capital social de la Empresa incorpora a la Honorable Alcaldía Municipal de Cochabamba, y cambia el Ministerio de Asuntos Campesinos por el Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente.
Según la doctrina contemporánea del Derecho Administrativo, el patrimonio de las empresas públicas pertenece al Estado. Ahora bien, patrimonio, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas, es el “conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica”.
La Empresa Misicuni, según la norma legal glosada tiene por capital los aportes de las entidades públicas referidas, además de dichos aportes, tiene un patrimonio constituido por el conjunto de bienes e inversiones efectuados en la ejecución del Proyecto Múltiple Misicuni. Ahora bien, en cuanto a los aportes de las entidades estatales, conforme ya se tiene referido anteriormente, la Prefectura del Departamento de Cochabamba, hasta el 31 de agosto de 2006, ha efectuado aportes en dinero efectivo que ascienden a la suma de $us. 14.046.369,39; a ello deben sumarse las inversiones efectuadas con recursos provenientes de créditos contratados del Gobierno Italiano por la suma de $us. 16.460.695,00, cuyo costo financiero asciende ya a la suma de $us. 1.561.874,29; crédito que está siendo cancelado con recursos del Estado.
En consecuencia, de las normas legales glosadas y la doctrina del Derecho Administrativo referido, se concluye que el patrimonio de la Empresa Misicuni forma parte constitutiva de los bienes nacionales; por lo tanto su administración y destino se regulan por las normas del Derecho Público, como la Constitución, la Ley LOPE y su Decreto Reglamentario, la Ley 1178 SAFCO, entre otras.
4.2. Las normas previstas por los art. 2 y 5 de la Ley impugnada desconocen el principio fundamental de la separación de funciones; el ámbito de las potestades de los órganos del poder público
Las normas previstas por art. 2 de la Ley impugnada, sin decirlo expresamente sino implícitamente, modifican las normas previstas por el art. 3 de la Ley Nº 951, de 22 de octubre de 1987, toda vez que reformulan la composición del Directorio de la Empresa Misicuni, incorporando al mismo a organizaciones de regantes y sistema de agua potable del área del Proyecto Misicuni; la Asociación de Sistemas Comunitarios de Agua Potable de la Zona Sur del Cercado; FEJUVE, Comités de Vigilancia, representante de Centrales Campesinas del Valle Central.
En efecto, el art. 2 de la Ley impugnada tiene el siguiente texto:
“Artículo 2. (Del Directorio). El Directorio es la máxima instancia de decisión en temas de la empresa y del proyecto. Se modifica y amplía la composición del Directorio de la Empresa Misicuni, el mismo que estará constituido por la participación de las siguientes entidades:
“Siete representantes distribuidos del siguiente modo:
“Un representante del Ministerio del Agua,
“Un representante del Ministerio de Planificación del Desarrollo,
“Un representante de la Prefectura de Cochabamba,
“Un representante de la Alcaldía Municipal de Cochabamba,
“Un representante del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SEMAPA),
“Un representante de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENDE),
“Un representante del Comité Cívico de Cochabamba.
“Seis representantes de las Alcaldías Municipales del área de influencia del proyecto distribuidas del siguiente modo:
“Un representante de la Alcaldía Municipal de Sacaba,
“Un representante de la Alcaldía Municipal de Colcapirhua,
“Un representante de la Alcaldía Municipal de Tiquipaya,
“Un representante de la Alcaldía Municipal de Quillacollo,
“Un representante de la Alcaldía Municipal de Vinto, y,
“Un representante de la Alcaldía Municipal de Sipe Sipe.
“Seis representantes de las organizaciones de regantes y sistemas de agua potable, del área del Proyecto Misicuni que representen a Sacaba, Cercado, Colcapirhua, Tiquipaya, Quillacollo, Vinto y Sipe Sipe, elegidos de forma democrática. La Federación Departamental Cochabambina de Organizaciones de Regantes (FEDECOR) mediante nota escrita hará conocer al Directorio de la Empresa Misicuni la nominación de representantes realizadas por las organizaciones de regantes y agua potable del área del proyecto.
“Y finalmente representantes de las siguientes entidades:
“Un representante de ASICASUR (Asociación de Sistemas Comunitarios de Agua Potable de la Zona Sur) del Cercado.
“Un representante de la Federación de Juntas Vecinales de Cochabamba.
“Un representante de los Comités de Vigilancia del área del Proyecto.
“Un representante de las Centrales Campesinas del Valle Central, elegido democráticamente, cuya nominación será a través de la Federación Unica de Trabajadores Campesinos de Cochabamba.
“Todas estas instituciones, entidades y organizaciones que conforman el Directorio participan cn voz y voto y las decisiones son tomadas por mayoría simple.
“El Directorio tendrá sesiones ordinarias por lo menos una vez cada tres meses y las veces que sean de urgencia a convocatoria del Presidente del Directorio.
“Los miembros del Directorio no percibirán ninguna dieta”.
Como se podrá advertir las normas glosadas incorporan al Directorio de la Empresa Misicuni, que no una entidad estatal administrativo sino una empresa, a las organizaciones sociales no estatales de Derecho Privado, como son las asociaciones civiles, sin que las mismas sean titulares de las acciones que conforman el capital de la Empresa Misicuni.
La Empresa Misicuni, como empresa pública, conforme está definido por la Ley de su creación se constituye sobre la base de un capital social conformado con acciones aportadas por diferentes entidades estatales definidas por el art. 2 de la Ley 951, modificado por la Ley Nº 1605, concretamente los aportes realizados en calidad de acciones por el Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, la Prefectura del Departamento, por transferencia del patrimonio de la ex Corporación Regional de Desarrollo de Cochabamba disuelta por Ley, la Honorable Alcaldía Municipal de Cochabamba, el Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y la Empresa Nacional de Energía Eléctrica; por lo tanto, se diferencia cualitativamente de otros entes estatales descentralizados de carácter administrativo; no podía ser de otra manera, ya que la norma prevista por el art. 34 del DS 28631, Reglamentario de la Ley LOPE, “Las empresas del sector público se hallan constituidas con capital del Estado”; en consecuencia, la Empresa Misicuni es absolutamente diferente de otras instituciones públicas descentralizadas, mismas que, según la norma prevista por el art. 32 del citado Decreto Reglamentario, son las que prestan servicios nacionales, entre ellos el de seguridad social; estas entidades cuentan con un Directorio como máxima instancia de fiscalización y aprobación de planes y normas institucionales, y pueden contar con participación de las organizaciones sociales del sector privado; más no una empresa estatal que se constituye sobre la base de un capital social aportado por las entidades del sector público.
Entonces, al incorporar al Directorio de la Empresa a entidades no estatales que no son propietarias de las acciones menos del patrimonio de la Empresa Misicuni, la Ley materialmente procede a una enajenación de parte del capital social y el patrimonio de la referida empresa para que puedan formar parte de la empresa como propietarias y poseedoras de acciones que forman el capital social, lo que significa que la Ley ha procedido a transferir bienes nacionales a favor de las entidades del sector privado sin que se hubiese cumplido con las condiciones y los requisitos previstos por los arts. 59.7ª y 96 de la Constitución, vulnerando de esa forma el principio de la separación de funciones y desconociendo las potestades constitucionales de los órganos del poder público, como son el Legislativo y Ejecutivo; sostengo que la Ley efectúa materialmente la transferencia de una parte del capital social y el patrimonio de la Empresa Misicuni a favor de las organizaciones sociales, porque solamente puede ser parte integrante del Directorio de una empresa pública la entidad estatal que cuente con cuotas de capital o acciones sobre el capital social de la empresa; sin contar con esa condición y requisito no puede formar parte de la instancia de gobierno de la empresa pública, como es el Directorio.
La transferencia referida se refleja clara y expresamente cuando el art. 5 de la Ley impugnada dispone expresamente que “los aportes de los socios del Directorio de Misicuni (debe entenderse Empresa Misicuni), realizados a la fecha y los aportes nacionales y extranjeros se transforman en patrimonio de la Empresa Misicuni con carácter público y sujeto al régimen jurídico correspondiente”; norma legal de la que se infiere que el Legislativo ha transferido materialmente los bienes nacionales constituidos por los aportes en dinero efectuados por las entidades públicas referidas precedentemente para constituir el capital social de la Empresa Misicuni y para la inversión en la ejecución del proyecto Múltiple Misicuní, así la Prefectura del Departamento con la suma de $us. 14.046.369,39; recurso que pasarán a formar parte, por mandato expreso del art. 5 de la Ley impugnada, al patrimonio de la nueva Empresa Misicuni constituido por las entidades estatales y las organizaciones sociales del sector privado.
Conforme a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, entre otras en su SC 009/2004, de 28 de enero, “(..) ‘el Estado Democrático de Derecho está organizado sobre la base de los principios fundamentales, entre otros, de la separación de funciones conocida también como el principio de división de poderes, lo que implica la distribución de las competencias y potestades entre diversos órganos estatales para el ejercicio del poder público, de manera tal que esa distribución se constituya en una limitación para cada órgano de poder el que sólo podrá ejercer las potestades que forman parte de su competencia’. En el marco del principio fundamental referido, que está consagrado en la norma prevista por el art. 2 de la Constitución, el Constituyente ha efectuado la distribución de funciones y competencias; así la potestad legislativa, de control y fiscalización la tiene el Poder Legislativo; la función ejecutiva, administrativa y reglamentaria la ejerce el Poder Ejecutivo y el ejercicio de la potestad jurisdiccional la tiene el Poder Judicial”.
En el marco del principio de la separación de funciones y la distribución de las potestades constitucionales previstas por el art. 2 de la Constitución y explicitadas en la jurisprudencia glosada, el art. 59 de la Ley Fundamental del Estado enumera las atribuciones del órgano Legislativo; y en el ámbito de la potestad de control, le concede, entre otras la atribución de “autorizar la enajenación de bienes nacionales, departamentales, municipales, universitarios y de todos los que sean de dominio público”, así lo dispone expresamente la atribución 7ª del art. 59 de la Constitución. Es en ejercicio de esa potestad que el órgano Legislativo, a solicitud del Ejecutivo, los gobiernos municipales, las entidades autónomas, autárquicas, semiautárquicas o descentralizadas tiene que conceder autorización expresa mediante Ley para que se proceda a la enajenación de los bienes referidos en la norma constitucional glosada. Empero, queda absolutamente claro que la potestad del órgano Legislativo se reduce simplemente a conceder la respectiva autorización y no así a proceder a enajenar los bienes referidos por la norma constitucional, pues ese acto es propiamente de naturaleza administrativa y corresponde al ámbito de la potestad administrativa del órgano Ejecutivo.
Ahora bien, como se tiene ya referido, las normas previstas por el art. 2 de la Ley impugnada al modificar la estructura del Directorio de la Empresa Misicuni, incorporando a su estructura a las organizaciones sociales de naturaleza privada sin que sean propietarias de acciones que formen parte del capital social de la citada empresa, en los hechos ha enajenado parte del capital social y del patrimonio de la Empresa Misicuni, que forman parte de los bienes nacionales a favor del sector privado, sin que exista para el efecto la autorización expresa previamente emitida por el órgano Legislativo mediante Ley de la República, con lo que las normas previstas por el art. 2 de la Ley impugnada están infringiendo la norma prevista por el art. 59, atribución 7ª, de la Constitución; pues desconoce la potestad de control del órgano Legislativo de conceder la respectiva autorización previa solicitud expresa planteada por el Ejecutivo, a requerimiento del Directorio de la Empresa Misicuni, que tendría que haberlo formulado en ejercicio de su autonomía de gestión, financiera y administrativa; sin embargo ello no sucedió.
De otro lado, las normas previstas por el art. 2 de la Ley impugnada, al haber enajenado implícitamente parte del capital social y patrimonio de la Empresa Misicuni a favor de las organizaciones sociales referidas, que son entidades del sector privado, ha desconocido la potestad administrativa del órgano Ejecutivo, por lo que infringe las normas previstas por los arts. 85, 96.6ª y 99 de la Constitución. En efecto, conforme ha establecido ese Tribunal Constitucional en su jurisprudencia glosada precedentemente, en el marco del principio de separación de funciones el Poder Constituyente a conferido la potestad administrativa al órgano Ejecutivo, es en ese marco que las normas previstas por los arts. 85, 96.6ª y 99 de la Constitución confieren al Ejecutivo, ejercido por el Presidente de la República y los Ministros de Estado, la facultad de administrar los bienes y patrimonio del Estado, los recursos económico – financieros, recursos humanos y recursos naturales del Estado; dentro de ese ámbito de competencias está la de enajenar los bienes nacionales, departamentales y todo bien dominical perteneciente a las entidades descentralizadas o empresas públicas; así lo ha reconocido ese Tribunal Constitucional en su SC 019/2005, de 7 de marzo, cuando al resolver una problemática relacionada con la enajenación del patrimonio de las empresas públicas, ha señalado lo siguiente: “De lo referido se concluye que la potestad de otorgar la autorización para la enajenación de bienes nacionales corresponde al órgano Legislativo, en cambio el ejercicio mismo de la actividad contractual, es decir, el acto de enajenación mediante la celebración del contrato respectivo, es una facultad privativa del órgano Ejecutivo”.
En el presente caso, ha sido el órgano Legislativo que, mediante las normas impugnadas, ha enajenado una parte del capital social y patrimonio de la empresa pública, como es la Empresa Misicuni, a favor de organizaciones sociales del sector privado, a objeto de que puedan formar parte del Directorio de dicha Empresa en su condición de socios de la misma.Finalmente, las normas previstas por el art. 2 de la Ley impugnada, implícitamente cambian la naturaleza jurídica de la Empresa Misicuni, mutándola de una Empresa Pública a una Sociedad de Economía Mixta; para cuyo efecto, precisamente procede a la enajenación de una parte del capital social y el patrimonio de la Empresa Misicuni, constituida con recursos del Estado aportados a través de las entidades públicas que son accionistas; con lo que nuevamente se produce la infracción de las normas de la Constitución previstas por los arts. 85, 96 y 99, toda vez que se desconoce la potestad administrativa del órgano Ejecutivo, ya que según las normas previstas por el Código de Comercio, la transformar una Empresa Pública en una Sociedad de Economía Mixta deben cumplirse un conjunto de requisitos, condiciones y procedimientos, entre los que se tiene que manifestar la voluntad del Estado, manifestación que corresponde efectuar al órgano ejecutivo por ser esencialmente una labor administrativa; así lo ha establecido ese Tribunal Constitucional en su SC 019/2005, de 7 de marzo, cuando al resolver una problemática referida a la transformación de empresas públicas en Sociedades de Economía Mixta ha señalado lo siguiente: “(..) la manifestación de la voluntad del Estado para la constitución de una sociedad de economía mixta es potestad administrativa del órgano Ejecutivo, pues no le compete al Legislativo desarrollar o ejecutar la labor de materializar la conversión de una empresa estatal en una sociedad de economía mixta, esa labor es potestad administrativa del Ejecutivo; empero, para ello se requiere de una autorización legislativa concedida en el marco de la norma prevista por el art. 59.7° de la Ley Fundamental, por cuanto al realizarse la conversión el Estado aporta los activos de la empresa estatal como capital pagado para la constitución de la nueva sociedad de economía mixta”.
En definitiva, las normas previstas por el art. 2 de la Ley impugnada, son incompatibles con la Constitución porque desconocen y vulneran el principio fundamental de la separación de funciones, la potestad de control del órgano Legislativo y la potestad administrativa del Ejecutivo; por lo tanto, infringen las normas previstas por los arts. 2, 59.7ª, 85, 96.6ª y 99 de la Constitución.
4.2. Las normas previstas por el art. 4 de la Ley impugnada desconocen y vulneran las potestades de los órganos del poder público
El art. 4 de la Ley impugnada, bajo el nómen juris “De los Recursos”, dispone expresamente lo siguiente: “El Gobierno central, la Prefectura y los Municipios, de acuerdo a sus capacidades económicas consignarán en sus presupuestos anuales recursos para las inversiones en el proyecto, asimismo el Gobierno central y el Directorio del Proyecto Misicuni, gestionaran los recursos de las instituciones de cooperación y financieras del exterior. Las organizaciones sociales considerarán aportes en mano de obra, materiales y recursos económicos de acuerdo a sus posibilidades”.
La disposición legal glosada contiene tres normas, a saber: a) la primera, consigna un mandato imperativo para que los órganos del poder central, la administración departamental y los gobiernos municipales comprendidos en el Proyecto Múltiple Misicuni, destinen y aporten recursos económicos para las inversiones en el Proyecto, que luego de su ejecución formará parte del patrimonio de la nueva empresa; b) la segunda, contiene un mandato imperativo para que el Gobierno Central y el Directorio de la nueva Empresa gestionen recursos económico – financieros contratando, en su caso, empréstitos que comprometan rentas generales del Estado; y c) la tercera, prevé la posibilidad de que las organizaciones sociales, como nuevas socias de la Empresa Misicuni, consideren la posibilidad de aportar al patrimonio de la misma con mano de obra, materiales y recursos económicos de acuerdo a sus posibilidades.
La primera norma prevista por el art. 4 de la Ley impugnada desconoce el principio fundamental de la separación de funciones proclamado por el art. 2 de la Constitución, así como las potestades y ámbitos de competencia definidos por la Ley Fundamental del Estado; por lo tanto, infringe las normas previstas por los arts. 59.3ª, 85, 96.6ª, 99 y 147 de la Constitución, conforme se pasa a demostrar:
1º Como se tiene ya referido precedentemente, en el sistema constitucional boliviano, el órgano Legislativo tiene potestad legislativa, de control y fiscalización; en cambio el órgano Ejecutivo tiene la potestad administrativa. En el marco de esa distribución de funciones, como parte de la potestad de control, el Legislativo tiene competencia para aprobar el Presupuesto General de la Nación, autorizar gastos públicos, así lo prevé el art. 59, atribución 3ª de la Constitución cuando dispone que “Son atribuciones del Poder Legislativo: Fijar, para cada gestión financiera, los gastos de la Administración Pública, previa presentación del Proyecto de Presupuesto por el Poder Ejecutivo”; empero, cabe señalar que no tiene competencia para ordenar que los órganos de administración efectúen determinados gastos, o incluyan determinadas partidas presupuestarias para inversión pública u otro tipo de gastos públicos.
En efecto, de una interpretación sistematizada de la norma constitucional glosada, en concordancia práctica con las normas previstas por los arts. 2, 85, 96.6ª y 99ª de la Constitución, y siguiendo la doctrina constitucional, se infiere sin lugar a dubitaciones lo siguiente: a) el Legislativo aprueba el Presupuesto General de la Nación, en la que se estiman los ingresos fiscales y los gastos; y b) al desempeñar esa función el Legislativo autoriza los gastos, por ello antes de aprobar puede observar el destino de los recursos a una determina partida presupuestaria, puede observar un determinado gasto presupuestado; pero de manera alguna no puede crear los gastos, salvo el caso de las específicas materias de que pueda ocuparse; así, por ejemplo, los gastos de funcionamiento del propio Legislativo; por ello, la atribución 3ª del art. 59 de la Constitución condiciona el ejercicio de la potestad de fijar los gastos de la administración a la presentación previa del Proyecto del Presupuesto General de la Nación por el Poder Ejecutivo.
2º La competencia de proyectar los ingresos fiscales y sus inversiones corresponde al órgano Ejecutivo, lo cual es determinado en función a los planes y programas de desarrollo nacional, a las necesidades y requerimientos del Estado y la prestación de los respectivos servicios públicos, como educación, salud, infraestructura, etc.; así está previsto expresamente por las atribuciones 6ª y 7ª del art. 96 y 147 de la Constitución.
3º Conforme a las normas previstas por los arts. 59.3ª, 96.6ª y 147 de la Constitución, el Poder Constituyente ha distinguido diversos momentos en relación con los gastos públicos. En un primer momento, el órgano Ejecutivo incluye dentro del Proyecto del Presupuesto General de la Nación las partidas que considera que deben ser ejecutadas dentro del período fiscal respectivo, es decir, los gastos públicos que deben efectuarse. En un segundo momento; el órgano Legislativo aprueba o rechaza las partidas, por lo tanto, los gastos públicos proyectados por el Ejecutivo, momento en el cual puede eliminar o reducir las partidas que no considere convenientes, salvo aquellas que se necesitan para el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios ordinarios de la administración y las inversiones autorizadas en el Plan de Desarrollo Nacional. Finalmente, en el tercer momento, una vez aprobado el Presupuesto General de la Nación corresponde al Ejecutivo y a las otras autoridades ordenadores del gasto, ejecutar las correspondientes partidas hasta los montos máximos aprobados por el Congreso.
4º En definitiva, el Legislativo, mediante Ley, no puede ordenar al órgano Ejecutivo, a la Prefectura o las Alcaldías consignar obligatoriamente en sus presupuestos anuales recursos para efectuar inversiones en un determinado Proyecto, menos aún cuando el mismo es administrado y ejecutado por una Empresa Pública que luego se convierte en una Sociedad de Economía Mixta. Al haberlo hecho, el art. 4 de la Ley impugnada resulta incompatible con las normas previstas por los arts. 59.3ª, 85, 96.6ª, y 7ª, 99 y 147 de la Constitución.
La segunda norma prevista por el art. 4 de la Ley impugnada, al imponer al Gobierno Central y el Directorio de la nueva Empresa el mandato para que gestionen recursos económico – financieros contratando, en su caso, empréstitos que comprometan rentas generales del Estado también infringe el principio fundamental de la separación de funciones; desconoce las potestades de los órganos del poder constituido, como son el Legislativo y el Ejecutivo; por lo tanto contradice las normas previstas por los arts. 2, 59.5ª y 96 de la Constitución; tal como paso a demostrar.
1º En el marco del principio fundamental de separación de funciones que consagra el art. 2 de la Constitución, sobre cuya base se configura el sistema constitucional boliviano, el órgano Ejecutivo tiene la potestad administrativa, como parte de esa potestad tiene la atribución de negociar y contratar empréstitos que comprometan las rentas nacionales; para cuyo efecto debe solicitar al órgano Legislativo la respectiva autorización; una vez negociado y contrato el empréstito debe solicitar la respectiva aprobación ante el mismo órgano de poder; así subyace de las normas previstas por el art. 96 de la Constitución.
2º Por su lado el órgano Legislativo tiene la potestad legislativa, de control y fiscalización; en ejercicio de la potestad de control desempeña la atribución de autorizar y aprobar la contratación de empréstitos que comprometan las rentas generales del Estado; así lo dispone expresamente el art. 59.5ª de la Ley Fundamental del Estado; empero, esa atribución no la ejerce de oficio sino a solicitud expresa del órgano Ejecutivo.
3º En el caso presente, la segunda norma prevista por el art. 4 de la Ley impugnada, no concede autorización al órgano Ejecutivo para que pueda negociar y contratar empréstitos, tampoco aprueba un empréstito que hubiese negociado y contratado el Ejecutivo; por lo tampoco, no concurre solicitud alguna de este último al Legislativo; lo que hace es mandar a que el Gobierno central y el Directorio del Proyecto Misicuni (debe entenderse Empresa Misicuni) gestionen recursos de las instituciones de cooperación y entidades financieras extranjeras, lo que en la práctica implica que imparte una orden para que gestión empréstitos, sin que el órgano que tiene la potestad administrativa hubiese presentado solicitud de autorización alguna.
En consecuencia, la norma legal impugnada desconoce el principio de separación de funciones, toda vez que concentra en el órgano Legislativo la potestad administrativa y potestad de control, ya que de oficio, sin existir solicitud alguna de autorización presentada por el Ejecutivo, el Legislativo emite un mandato para que se gestionen recursos de entidades financieras del extranjero, con lo que desconoce la potestad administrativa del Ejecutivo; y por otro lado, no emite la autorización propiamente dicha, por lo que el Legislativo no ejerce su potestad de control, sino que usurpando funciones emite un mandato imperativo para que el Gobierno Central gestione recursos de entidades financieras del extranjero.
4.3. Las normas previstas por el art. 8 de la Ley impugnada desconocen la Autonomía Municipal
El art. 8 de la Ley impugnada dispone expresamente lo siguiente: “En las entidades asociadas donde participen las entidades municipales prestadoras de servicio de agua potable y alcantarillado sus activos y patrimonios serán administrados por las entidades asociadas”.
La disposición legal glosada es incompatible con la Constitución, por lo tanto es inconstitucional, porque desconoce el principio de la jerarquía normativa y la Autonomía Municipal, conforme se pasa a demostrar a continuación:
1º El art. 200.I de la Constitución reconoce la Autonomía a los Gobiernos Municipales; y en su parágrafo II define que la autonomía municipal consiste en la potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su jurisdicción y competencia territoriales. Y el Art. 205 de la Ley Fundamental consigna el mandato directo del Poder Constituyente al legislador para que éste desarrolle legislativamente las normas constitucionales referidas a los Gobiernos Municipales, cuando dispone que “La Ley determina la organización y atribuciones del Gobierno Municipal”.
2º En cumplimiento del mandato directo del Constituyente, el legislador ha expedido la Ley Nº 2028 de Municipalidades, de 28 de octubre de 1999; de manera que dicha Ley, en la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico del Estado, siendo materialmente orgánica por derivar de un mandato directo de la Constitución, tiene primacía frente a otras leyes ordinarias, como la que es objeto de la presente impugnación.
La referida Ley 2028, en su art. 111 dispone textualmente que “El Gobierno Municipal está facultado para crear, constituir, disolver o participar en empresas, para la ejecución de obras, prestación de servicios o explotaciones municipales con recursos públicos, siempre y cuando éstas no puedan ser prestadas mediante administración privada o correspondan al Sistema de Regulación Sectorial”, de lo que se infiere que la potestad de creación de empresas municipales para la prestación de servicios, como el suministro de agua potable y alcantarillado, corresponde al Gobierno Municipal; luego el art. 112 de la misma Ley dispone expresamente lo siguiente: “Las Empresas Municipales podrán ser públicas o sociedades anónimas mixtas con personalidad jurídica y patrimonio propio, constituidas y sujetas al régimen del Código de Comercio bajo el control y fiscalización del Gobierno Municipal, debiendo adecuarse a los planes y programas y proyectos municipales”.
3º La disposición legal prevista por el art. 8 de la Ley impugnada, al conceder a las entidades asociadas (cuya naturaleza jurídica no está expresamente definida, pero de las normas previstas por los arts. 6 y 7 subyace que se trata de asociaciones de carácter civil, es decir, de Derecho Privado), la potestad de administrar las entidades asociadas donde participen las entidades municipales prestadoras de servicio de agua potable y alcantarillado, contradice absolutamente las normas previstas por los arts. 111 y 112 de la Ley Nº 2028 de Municipalidades, toda vez que materialmente está modificando la Empresa Municipal, convirtiéndola en una entidad asociada, ni siquiera en una Sociedad Anónima Mixta, ya que en esta última posibilidad o alternativa tendría que modificarse la naturaleza jurídica de la Empresa Municipal cumpliendo con las normas previstas por el Código de Comercio y las organizaciones sociales tendrían que aportar a la constitución del capital social de la Sociedad Anónima Mixta con acciones; en consecuencia, dicha disposición legal infringe el principio fundamental de la jerarquía normativa proclamado por el art. 228 de la Constitución, toda vez que siendo una Ley especial ordinaria contradice normas de una Ley Orgánica que forma parte del bloque de constitucionalidad, como es la Ley Nº 2028, por lo que tiene primacía frente a la Ley especial Nº 3470 impugnada en este recurso. Cabe advertir que no puede argüirse una derogación tácita o una reforma implícita, precisamente por la razón de existir una diferencia jerárquica entre ambas normas, pues, como se tiene referido la Ley 2028 es una Ley Orgánica porque deriva directamente del mandato del Constituyente expresado por el art. 205 de la Constitución, en cambio la Ley 3470, objeto de la presente impugnación, es una Ley ordinaria que no deriva directamente de un mandato del Constituyente, por lo tanto es inferior a la anterior Ley, en consecuencia no puede modificarla ni derogarla, sino contradecirla infringiendo el principio de jerarquía normativa.
4º De otro lado, cabe señalar que por mandato expreso del art. 200 de la Constitución los Gobiernos Municipales gozan de autonomía, la misma que consiste en la potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica; y es en ejercicio de dicha autonomía que, por mandato de la Ley Nº 2028, los Gobiernos Municipales crean las empresas municipales de servicio, definiendo en su normativa interna, el régimen de administración de las mismas; ahora bien, cuando dichas empresas se constituyen en Sociedades de Economía Mixta se sujetan a las normas previstas por el Código de Comercio, de manera que, en resguardo de esa autonomía, no puede imponerse mediante otra disposición legal una administración distinta. En consecuencia, la norma prevista por el art. 8 de la Ley impugnada, al conceder la potestad de administrar las entidades asociadas donde participen las entidades municipales (entiéndase empresas municipales de prestación de servicios de Agua Potable y Alcantarillado) desconoce y infringe abiertamente la Autonomía Municipal expresamente consagrada por el art. 200 de la Constitución, por lo que es inconstitucional.
4.4. Las normas previstas por el art. 10 de la Ley impugnada desconocen e vulneran la potestad de los órganos del poder público y la Autonomía Municipal
El art. 10 de la Ley impugnada dispone textualmente lo siguiente: “El Gobierno Central, las Prefecturas, los Gobiernos Municipales, deben consignar presupuestos anuales para el fortalecimiento de las entidades asociadas y para inversiones de mayor cobertura del servicio de agua potable y riego. De igual forma gestionarán para estos propósitos ante las instituciones de cooperación y financieras del exterior”.
La disposición legal glosada consigna dos normas, a saber: a) la primera, manda al Gobierno Central, las Prefecturas y los Gobiernos Municipales consignen en sus presupuestos anuales partidas para el fortalecimiento de las entidades asociadas y para la realización de inversiones destinadas a brindar mayor cobertura de agua potable y riego; y b) la segunda, manda a las mismas entidades estatales realicen gestiones para obtener recursos económico – financieros, por vía de cooperación o empréstitos contratados de entidades financieras internacionales.
Las normas previstas por el art. 10 de la Ley impugnada desconocen el principio fundamental de la separación de funciones, así como las potestades y ámbitos de competencia definidos por la Constitución, por lo tanto infringe las normas previstas por los arts. 59.3ª, 85, 96.6ª, 99 y 147 de la Constitución, conforme a los fundamentos jurídicos constitucionales expuestas en el punto 4.2. de este memorial, mismos que los reproduzco para demostrar la inconstitucionalidad de la norma prevista por el art. 8 de la Ley impugnada.
De otro lado las normas previstas por el art. 10 de la Ley impugnada infringen las normas previstas por el art. 200 de la Constitución, por cuanto desconocen la autonomía del Gobierno Municipal. En efecto, al imponer a los Gobiernos Municipales que consignen en sus presupuestos anuales recursos para el fortalecimiento de las entidades asociadas y para inversiones de mayor cobertura del servicio de agua potable y riego, las normas impugnadas están desconociendo la potestad ejecutiva y administrativa que tienen los Gobiernos Municipal, como entes territoriales autónomos, en cuyo ejercicio tienen la potestad privativa de definir sus gastos públicos e inversiones elaborando sus respectivos presupuestos anuales; por lo que no le está permitido por ninguna norma de la Constitución al Legislativo el imponer a los Gobiernos Municipales el que consignen partidas presupuestarias con destino exclusivo a determinados gastos o inversiones públicas.
Petitorio
Por lo expuesto, solicitamos a vuestra autoridad se sirvan admitir a trámite el presente recurso, disponiendo se ponga en conocimiento del personero legal del órgano emisor de la Ley impugnada a los fines de que pueda presentar sus alegatos; y realizados los respectivos trámites procesales, examinen el caso y resuelvan la problemática planteada sometiendo a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales impugnadas. En definitiva, dicten sentencia declarando la inconstitucionalidad de los artículos 2, 4, 5, 6, 8 y 10 de la Ley Nº 3490, de 13 de septiembre de 2006; y sea con los efectos previstos por el artículo 58.III) de la Ley 1836.
OTROSI 1º.- El personero legal del órgano que emanó la disposición legal impugnada es el Presidente del Congreso Nacional, Lic. ………….., quien tiene el domicilio legal en el Edificio de la Vicepresidencia de la República, ubicado en la esquina conformada por las calles Ayacucho y Bueno de la ciudad de La Paz.
OTROSI 2º.- Para acreditar mi personalidad jurídica y la legitimación activa, acompaño:
1) La credencial extendida por la Corte Nacional Electoral, que acredita mi condición de Diputado Nacional para el período de gobierno 2002-2007,
2) Copia legalizada del Acta de juramento en el cargo de Diputado; y
3) Original de la certificación emitida por el Oficial Mayor de la H. Cámara de Diputados, documentos que acreditan que soy diputado y me encuentro en ejercicio del mandato popular de que fui investido.
OTROSI 3º.- Honorarios conforme a iguala firmada entre partes.
OTROSI 4º.- Domicilio la secretaria del Tribunal.
Lugar y fecha
Nombre y firma